根据刑法第一百六十五条规定，国有公司、企业的董事、监事、高级管理人员利用职务便利，自己经营或者为他人经营与其所任职公司、企业同类的营业，获取非法利益，数额巨大或特别巨大的，构成非法经营同类营业罪。实践中，行为人非法经营与任职国有公司同类的营业，但相关业务不在该国有公司登记经营范围内，是否影响认定行为人构成非法经营同类营业罪，存在不同观点。笔者结合一起案例进行分析。
张某，某国有公司A公司总经理。A公司在工商部门登记的经营范围主要包括：销售金属材料、机械设备、化工产品等。A公司在实际经营中，长期从事煤炭购销业务，煤炭购销已成为其重要业务组成部分和利润来源，但该项业务不在A公司的工商登记经营范围内。A公司开展煤炭购销业务期间，张某以其亲属名义另行注册了一家私营公司B公司，由自己实际控制经营，与A公司的业务合作单位直接开展与A公司同类的煤炭购销业务，抢占A公司的交易机会并从中获取利润数百万元。
本案中，对于张某经营与所任职A公司同类的营业，但相关业务不在A公司登记经营范围，是否能够认定张某构成非法经营同类营业罪，存在不同观点。第一种观点认为，公司的经营范围应以登记经营范围为准，张某通过B公司从事的煤炭购销业务不在A公司的登记经营范围内，不存在竞争关系，不应认定张某构成非法经营同类营业罪。第二种观点认为，非法经营同类营业罪中的“同类营业”，不以公司的登记经营范围为限，张某利用其担任A公司高级管理人员的职务便利，经营与所任职公司同类的营业，获取巨额利益，应认定构成非法经营同类营业罪。笔者同意第二种观点。
首先，张某属于国有公司、企业的高级管理人员。从公司性质上看，A公司为国有公司。从所任职务上看，张某担任A公司的总经理，属于国有公司、企业的高级管理人员。因此，张某的主体身份符合非法经营同类营业罪的构成要件要求。
其次，“同类营业”的认定应按照实质标准判断。近年来，随着市场经济的发展，关于公司经营范围的法律规定呈现出一个逐渐宽松的变化过程，反映出保护交易主体交易稳定、促进公司发展和市场经济繁荣的立法目的。1994年7月，我国首部《中华人民共和国公司法》正式施行，其中第十一条规定，公司应当在登记经营范围内从事经营活动，该条款系对公司经营范围的强制性规定。1999年12月，最高人民法院出台《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》，其中第十条明确，当事人超越登记经营范围签订合同，只要不违反国家限制经营、特许经营以及法律、行政法规禁止经营规定，不得因此认定合同无效。该条款从保护经营主体交易稳定的角度出发，结合当时市场环境，对登记经营范围外的业务予以平等保护，体现了在民事法律领域从法无授权即禁止到法无禁止即自由的立法思路变化。2005年10月，《中华人民共和国公司法》修订时删除了公司应当在登记经营范围内从事经营活动的规定，进一步明确了立法者对市场经营主体的积极鼓励态度。《中华人民共和国民法典》第五百零五条延续了上述立法精神，明确规定当事人超越经营范围订立合同的效力应依照有关法律规定确定，不得仅以超越经营范围确认合同无效。
司法实践中也认为，国有公司从事的登记经营范围外的业务可以成为非法经营同类营业罪的“同类营业”，应当受到法律保护。比如，人民法院案例库吴某军非法经营同类营业案裁判理由认为，是否属于同类营业，应采取实质审查标准，不以营业执照标示的范围为限，重点在于是否剥夺了本公司的交易机会。
本案中，A公司从事的煤炭购销业务虽不在公司的登记经营范围内，但依据实质标准判断，是否认定张某的行为属于刑法中的非法经营同类营业，可以从以下两个层面分析。一是看经营范围是否属于同类的营业，张某通过B公司从事与A公司同样的煤炭购销业务，属于同类的营业；二是要抓住该营业行为是否与A公司具有竞争或利益冲突这个关键。如果张某通过B公司抢占了A公司的交易机会并从中获取了非法利益，则应认定张某的行为具备刑罚的当罚性。实际上，张某通过B公司与A公司的业务合作单位直接开展与A公司同类的煤炭购销业务，即与A公司产生了竞争与利益冲突，直接影响了A公司的利益。因此，应认定张某的行为属于刑法中的非法经营同类营业，A公司的合法权益应当受到刑法保护，排除非法竞业的侵害。
最后，张某的行为利用了其担任国有公司高级管理人员的职务便利，应认定为职务犯罪。张某作为国有A公司的总经理，全面负责公司经营业务，本应履行忠实义务，恪守竞业禁止规定，促进国有资产保值增值。但张某却在明知A公司实际的经营范围涵盖煤炭购销业务的情况下，利用其职务便利以及因职务而掌握的业务信息、人脉关系等便利条件，抢占国有公司的煤炭购销业务交易机会，系与A公司进行不正当竞争。张某上述行为利用自身职务便利侵害了国有公司的正常管理秩序，对国有公司的利益造成了损害，属于职务犯罪。
综上所述，张某作为国有公司、企业的高级管理人员，利用职务便利，经营与自己所任职国有公司实质开展的相同的营业，获取巨额非法利益，应当认定构成非法经营同类营业罪。
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